1.指导案例宋世璋被控走私普通货物案--刑事审判参考案例(总第35集)[第号]
宋世璋被控走私普通货物案
----在代理转口贸易中未如实报关的行为不构成走私罪
案情摘要：
被告一所属部门经理被告二在为被告一办理代理转口贸易业务中，擅自对对转口的货物未如实报关，检察院以两被告违反海关法偷逃巨额税款为由起诉。一审法院认定未如实报关并不会造成偷逃税款，宣告两被告无罪。二审法院维持原判。
法律点：
在代理转口贸易中未如实报关的行为是否构成走私罪？
裁判要旨：
被告人宋世璋在为中油管道物资装备总公司代理转口业务过程中,擅自采取低报货物价值的违法手段,但现有证据不能证明被告单位中海贸经济贸易开发公司的法定代表人及其他主要领导参与预谋,指使或允许宋世璋使用违法手段为单位谋取利益。被告人宋世璋在为他人代理转口业务过程中,低报货物价值,不如实报关的行为属违法行为,依海关有关规定,货物转口对国家不产生税赋,宋世璋缴纳的税款按有关规定不产生退税,抗诉机关提供的证据亦不能证实宋世璋不如实报关的违法行为可获取非法利益。原审法院根据本案具体情节,对被告单位中海贸经济贸易开发公司和被告人宋世璋所作的无罪判决,适用法律正确,审判程序合法,应予维持。
北京市检察二分院以被告单位、宋世璋犯走私普通货物罪向法院提起公诉。
被告单位辩称，只接宋的一个请示电话，其他情况并不清楚。被告单位的辩护人提出，宋个人接受委托，到上级总公司私下办理机电审批手续并将货款打人其个人公司，应属宋冒用本单位名义进行走私的个人行为，不属单位犯罪。
宋辩称，虚假报关属实，但没有走私的动机，此宗货物本可以办理转口，免缴税款，因时间紧，故采取先进口后出口的办法，当时认为先缴税，以后可以退税，少缴税款也无关紧要；在海关调查取证时，能如实讲清全部事实经过，并带领海关人员提取了全部证据材料，属投案自首，请求对其从轻处罚。其辩护人提出，宋世璋积极配合海关、公安调查本案，提供全部证据，有自首情节；在案证据证明，宋世璋必须给中油管道物资装备总公司开具增值税发票，如果进口时不缴纳，开发票时也要缴纳，宋无法偷逃此笔税款，故认定走私数额时应将海关代扣的增值税部分扣除；宋世璋的犯罪行为较轻，没给国家造成经济损失，建议对宋世璋从轻处罚。
法院经公开审理查明:
称管道公司向劳雷公司订购8套“气动管线夹”，货物价值为42．7万美元，用于该公司在苏丹援建石油管道工程建设项目，在年5月10日前运抵苏丹。后管道公司委托中海贸公司办理该批货物由美国经中国再运至苏丹的转口手续，并于年2月6日与该公司第九经营部经理宋世璋签订了委托代理合同。当日，宋又代表中海贸公司与劳雷公司签订了购货合同。合同约定:劳雷公司货运时间为年3月23日前，中海贸公司在交付日30日前开具信用证。中海贸公司因经济纠纷致账户被查封冻结，管道公司即于同年2月23日将货款万元(折合42．7万美元)汇入由宋世璋任法定代表人的北京海明洋科贸中心(以下简称海明洋公司)帐内。3天后，该款转至中国农业银行北京分行国际结算部，用于开具信用证。后劳雷公司因故推迟至4月上旬交货，宋世璋遂于同年3月19日向中国农业银行申请将信用证交货时间由3月23日变更为4月5日。期间，宋世璋在中国海外贸易总公司低报货物价值，办理了价值6．4万美元的机电产品进口审批手续，后又模仿劳雷公司经理签字，伪造了货物价值为6．4万美元的供货合同及发票，并委托华捷国际货运代理有限公司办理报关手续，由该公司负责在北京提货并运至天津新港后再转口到苏丹。在办理报关过程中，宋世璋使用海明洋公司的资金，按6．4万美元的货物价值缴纳了进口关税、代扣增值税共计人民币24万余元。同年4月3日，北京海关查验货物发现货值不符，即将货物扣留。北京海关对此批货物已于同年6月8日放行，运至苏丹。
法院经审理认为，被告人宋世璋在为中油管道物资装备总公司代理转口业务过程中，虽擅自采用低报货物价值的违法手段，但现有证据不能证明被告单位中海贸公司的法定代表人及其他主要领导参与预谋、指使或允许宋世璋使用违法手段为单位谋取利益，认定被告单位具有走私普通货物的主观故意和客观行为均证据不足，公诉机关指控被告单位犯走私普通货物罪不能成立。宋世璋不如实报关的行为属违法行为，但依海关有关规定，货物转口并不产生税赋，且宋世璋垫缴的24万元税款在货物出口后不产生退税，公诉机关出示的证据材料亦不能证实宋世璋不如实报关的违法行为可获取非法利益，故指控宋世璋具有走私犯罪的主观故意并造成偷逃税款77万余元的危害结果均证据不足。被告单位诉讼代表人及辩护人的意见成立，本院予以采纳。被告人宋世璋的部分辩解及辩护人的部分辩护意见，本院酌予采纳；被告人宋世璋的辩护人所提宋世璋的行为构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《刑法》第十三条、《刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项之规定，判决如下:
1．被告单位中海贸经济贸易开发公司无罪；
2．被告人宋世璋无罪。
宣判后，北京市检察二分院以中海贸公司及宋世璋在代理进口货物时，采取虚假手段偷逃应缴税额数额巨大，构成走私普通货物罪，提出抗诉。
被告单位中海贸公司及其辩护人在二审中提出，中海贸公司没有参与组织、策划、指挥以谋取不法利益为目的的走私活动，不具备犯罪的主观故意和刑法规定的法人犯罪的要件及特征，中海贸公司无罪。
被告人宋世璋及其辩护人在二审中提出，宋世璋没有走私的主观故意，其代表中海贸公司实施的行为是由认识上的错误造成的；且中海贸经济贸易开发公司及宋世璋均未非法获利，没有造成危害结果。原审法院判决宋世璋无罪是正确的。
北京市人民检察院的出庭意见认为:被告单位中海贸公司及被告人宋世璋在代理进口货物时，采取虚假手段偷逃应缴税额数额巨大，依法应当判决构成走私普通货物罪。原审判决采信矛盾的证据以及片面采信证据认定原审被告人及被告单位无罪，是错误的。被告单位中海贸公司、被告人宋世璋犯走私普通货物罪的事实清楚、证据确实、充分，足以认定。北京市人民检察院第二分院抗诉成立，应予支持。建议二审法院依法认定宋世璋犯走私普通货物罪并处以刑罚。
北京市高级人民法院经审理认为:被告人宋世璋在为中油管道物资装备总公司代理转口业务过程中，擅自采取低报货物价值的违法手段，但现有证据不能证明被告单位中海贸经济贸易开发公司的法定代表人及其他主要领导参与预谋，指使或允许宋世璋使用违法手段为单位谋取利益。被告人宋世璋在为他人代理转口业务过程中，低报货物价值，不如实报关的行为属违法行为，依海关有关规定，货物转口对国家不产生税赋，宋世璋缴纳的税款按有关规定不产生退税，抗诉机关提供的证据亦不能证实宋世璋不如实报关的违法行为可获取非法利益。原审法院根据本案具体情节，对被告单位中海贸经济贸易开发公司和被告人宋世璋所作的无罪判决，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下:
驳回北京市人民检察院第二分院的抗诉，维持原判。
2.指导案例王红梅、王宏斌、陈一平走私普通货物、虚开增值税专用发票案--刑事审判参考（总第43集）[第号]
王红梅、王宏斌、陈一平走私普通货物、虚开增值税专用发票案
----以单位名义实施走私犯罪，现有证据只能证实少量违法所得用于单位的经营活动，绝大部分违法所得的去向无法查清的，是单位犯罪还是个人犯罪
一、基本案情
被告人王红梅，女，36岁，原系湖南通华电子实业有限公司总经理。因涉嫌犯走私普通货物罪，于年4月30日被监视居住，同年11月10日被取保候审，年10月13日被逮捕。
被告人王宏斌，男，32岁，原系湖南通华电子实业有限公司职员。因涉嫌犯走私普通货物罪，于年7月3日被逮捕。
被告人陈一平，男，43岁，原系湖南长沙凯源商贸有限公司总经理。因涉嫌牙巳走私普通货物罪于年8月8日被逮捕，年11月20日由长沙市中级人民法院决定取保候审。
湖南省长沙市人民检察院以被告人王红梅、王宏斌、陈一平犯走私普通货物、虚开增值税专用发票、行贿罪，向长沙市中级人民法院提起公诉。
被告人王红梅、王宏斌、陈一平对长沙市人民检察院指控的犯罪事实未提出异议。王红梅、王宏斌的辩护人认为，本案系通华公司犯罪，而非个人犯罪；走私与虚开增值税专用发票犯罪是牵连犯罪，只能定一罪。王红梅的辩护人还提出通华公司依协议付给三力公司的万元系正常业务往来，不构成对单位行贿罪。陈一平的辩护人认为，陈一平与王红梅等无共同故意，应宣告无罪。
长沙市中级人民法院经公开审理查明：
湖南省银发公司和香港威润科技有限公司于年5月10日共同成立了湖南通华电子实业有限公司（以下简称通华公司）。同月15日，湖南省人民政府发给通华公司《中华人民共和国外商投资企业批准证书》。年10月31日，湖南省工商行政管理局为通华公司办理了《企业法人营业执照》，唐孝葵任董事长，被告人王红梅任总经理，经营期限自年5月19日至年5月18日，注册资本60万美元。此后，该公司主要从事电视机、显示器的生产和经营富丽华保龄球馆等活动。
（一）走私普通货物
年7月至年1月，被告人王红梅先后安排通华公司与长沙市烟草专卖局、湖南省移动通信局（以下简称湖南移动局）、重庆市电信局等单位签订代理进口合同6份，自己或通过他人采用伪报、瞒报等手段，将上述单位购买的设备走私进口，共计偷逃国家税款人民币1.6639929亿元。具体犯罪事实如下：
1.年7月，长沙市烟草专卖局欲向香港粤辉机械工程有限公司（以下简称粤辉公司）购买2台德国产STANDARDHD01—锅炉，并谈定外贸价格为27万美元。经被告人王红梅出面商谈并授权被告人王宏斌代表通华公司于同年9月22日与长沙市烟草专卖局签订了该锅炉设备的代理进口合同，合同总价为人民币.万元（外贸合同价上浮18％，包税）。王宏斌将上述锅炉设备从香港运抵长沙后，即找长沙海关申报科关员周雨（已判刑）帮忙逃避海关监管，周雨表示同意，但提出要人民币20万元。经请示王红梅同意后，王宏斌答应了周雨的要求。随后，周雨为获取非法利益，利用管理关封的便利，销毁关封，然后伙同该海关关员杨文志、彭绍辉、袁耀红（均已判刑）等人签字将该批设备从长沙海关监管点放行。尔后，周雨又伙同阿尔卡特（中国）控股有限公司的洪洋（已判刑）伪造了长沙海关报关单、税单，并交给了王宏斌。为此，王宏斌送给周雨人民币20万元。长沙市烟草专卖局于年4月将人民币.万元付给了通华公司。经长沙海关核实，进口该批锅炉设备共计偷逃关税人民币80.043万元。
2.年12月3日，湖南省邮电管理局（以下简称湖南邮电局）下属企业湖南三力通信经贸公司（以下简称三力公司）为买方，摩托罗拉公司为卖方，湖南移动局为最终用户签订了购买GSM蜂窝系统设备的SIL／GSMUS号合同，合同总价为CIPl.万美元。年3月，该合同项下一批发票金额为78.733万美元的GSM蜂窝系统设备运抵长沙，需在长沙海关报关缴税。在此期间，被告人王红梅通过被告人陈一平出面做工作，于同年3月10日与三力公司代表黄源（已判刑）签订了《代理协议》、《补充代理协议》，约定由通华公司代理报关，免收代理费。尔后，王红梅安排被告人王宏斌找到长沙海关关员彭绍辉、杨文志帮忙逃避海关监管，欲直接从长沙海关监管仓库——湖南南华储运有限公司仓库（以下简称南华储运公司）将设备提走，并表示将各送人民币10万元，杨文志、彭绍辉均表示同意。彭绍辉私自开出放行单，杨文志将关封交给王宏斌。尔后，王宏斌与通华公司职员持放行单在南华储运公司将设备提出交给三力公司。为取得报关单，王红梅还要王宏斌找中国外运湖南公司（以下简称湖南外运）报关行制作了预录号为、号的两份报关单交给杨文志，并由杨文志私自加盖了“长沙海关验讫章”。为取得海关关税和增值税税单，王红梅又找到长沙海关关员李继峰（已判刑）制作了长沙海关进口关税和长沙海关代征增值税专用缴款书。王宏斌冒充长沙海关税单复核人洪华之名签字并加盖王宏斌伪造的“中华人民共和国长沙海关缴讫专用章”。通华公司将上述报关单、税单交给三力公司。三力公司收到上述设备及单据后，于同年3月21日将人民币.万元付给了通华公司。为感谢杨文志、彭绍辉和李继峰的帮忙，王宏斌分别交给了杨、彭各人民币10万元，王红梅交给了李人民币10万元。此外，王宏斌还送给长沙海关申报科副科长徐劲松（已判刑）人民币10万元，以阻止其追查此事。经长沙海关核实，该批设备共计偷逃关税人民币.万元。
3.年初，湖南邮电局决定对全省数字移动通信（简称GSM）进行第三期扩容，并由湖南邮电局招商办（即三力公司）负责购买设备的具体事宜。被告人王红梅获悉该信息后，便与被告人陈一平商定，由陈一平以通华公司董事长的身份出面与三力公司黄源达成由通华公司代理进口DDN设备的意向。同年6月，陈一平代表通华公司为买方，澳门爱达利电讯公司为卖方，湖南省数据通信局为最终用户签订了购买DDN的SL／DDN号外贸合同，合同总价为CIF.万美元。与此同时，陈一平代表通华公司与三力公司签订了SL／DDN—NM号内贸合同，合同总价为人民币.万元（外贸合同价加应缴税款的70％）。同年6月2日，三力公司与通华公司又签订了SL／DDN—2财务代理协议，约定通华公司以现金方式支付三力公司服务费人民币万余元。同年6月19日，由湖南邮电局与中国银行湖南省分行签订了信贷金额为.万美元的备用信贷协议，再由通华公司向该行申请开出了同等金额的LC／97号信用证用于对外付汇。同年7月中旬，该合同项下第一批金额为.万美元的设备被运至香港，存放在香港中旅货运有限公司仓库（以下简称中旅公司），王红梅要求其前夫王为际（已判刑）帮忙人境。王为际通过广东李伟雄（未到案）将该批设备运至广州，并提供了一份“广东省机械进出口公司”的报关单。随后，王红梅指派通华公司职员聂志军、彭亚菲将设备从王为际处提回存放于长沙广物大厦仓库。事后，通华公司付给王为际“通关费”人民币25万元。在此期间，中国天龙深圳实业公司（以下简称天龙公司）报关员刘燕俊（在逃）主动与被告人王宏斌联系，自称该公司系军队企业，要求为通华公司包税进口电信设备。王红梅遂指派王宏斌到深圳与刘燕俊商定，通华公司第二批DDN设备由天龙公司以应缴税款的40％包税进口。同年8月，金额为.万美元的第二批设备运抵香港，王红梅即通知刘燕俊接货。尔后，刘燕俊将设备走私入境并运至长沙。通华公司将上述两批设备交给三力公司，现已投入安装使用。王宏斌从通华公司开出汇票人民币余万元在深圳支付给刘燕俊。收货后，通华公司于同年10月7日、11月3日和11月12日分3次从中国银行长沙市分行付给澳门爱达利电讯公司.万美元。通华公司开具人民币.万元的增值税专用发票交给三力公司，三力公司于同年分3次付给通华公司人民币共计.万元。年3月，通华公司将代理服务费人民币万元付给三力公司。经长沙海关核实：第一批DDN设备偷逃税款人民币.万元，第二批DDN设备偷逃税款人民币.万元，共计偷逃税款人民币.万元。
4.湖南邮电局通过考察，决定由通华公司按应缴税款的70％包税代理进口GSM设备。年5月31日，被告人陈一平代表买方通华公司与卖方摩托罗拉公司及最终用户湖南移动局签订了购买GSM蜂窝系统设备的SL／GSMUS／01号外贸合同，合同总价为FCA.756万美元。因中国银行总行不同意为此开立信用证，而中国银行湖南省分行只能在万美元的限额内开立信用证。为了能在中国银行湖南省分行开具信用证，三方当事人于同年9月将总合同分解为7个子合同。同年10月，陈一平代表通华公司与湖南移动局签订了购买GSM蜂窝系统设备TH,GSMUS／01号内贸合同，合同总价为长沙交货价.万美元。与此同时，黄源代表三力公司与通华公司签订了补充协议，约定三力公司作为通华公司该次合同的财务代理，通华公司支付三力公司代理服务费49.万美元。此后，通华公司在中国银行湖南省分行申请开立了受益人为摩托罗拉公司的7份不可撤销跟单信用证，总金额为.万美元，用于对外付汇。在此过程中，被告人王红梅指派被告人王宏斌找到刘燕俊，要刘燕俊负责货物进关，通华公司以人民币45万元佧支付费用。随后，GSM三期A阶段设备运抵香港中旅公司，刘燕俊以通华公司指定的接货人身份从香港中旅公司将商业发票、装箱单拿走，持天龙公司申报书到深圳海关申请进口军免设备获得批准。同年10月，其中17卡.万美元的设备被刘燕俊以军免设备报关，通过海关“三免”（免证、免验、免税）通关放行，运抵湖南省华湘公司后，王宏斌到深圳按约定将人民币万元“通关费”付给刘燕俊，并将铁路运输货票带回长沙与设备一起交给湖南移动局。在此期间，由于该批设备中的支架、天线等设备金额小、体积大，通华公司决定将其中发票金额为.万美元的3卡设备由自己直接报关进口。通华公司将该3卡设备转关至长沙，王红梅、王宏斌安排通华公司员工制作虚假发票降低价格，由王宏斌持假发票于同年9月2日、8日和11月21日分别以湖南省对外贸易实业有限公司（通华公司挂靠单位）和通华公司名义在长沙海关办理报关手续，仅缴纳税款人民币80.万元。通华公司将上述合同项下的设备全部交付湖南移动局验收后，向湖南移动局开具裁剪发票张，金额为人民币.万元。该款已支付完毕。经长沙海关核实，通华公司10月21日从深圳笋岗海关通关的15卡设备应缴税款人民币.万元，10月31日通关的2卡设备应缴税款人民币.万元。在长沙海关自行报关的3卡设备应缴税款人民币.万元，扣除已缴税款人民币80.万元，共计偷逃税款人民币.198万元。
5.年7月21日，被告人陈一平代表买方通华公司与卖方摩托罗拉公司、最终用户湖南移动局签订了GSM三期B、C阶段的SL／GSMUS／02、SL／GSMUS／03号外贸合同，合同价格分别为FCAl.万美元和.万美元。同年10月，被告人王红梅代表卖方通华公司与买方湖南移动局签订了GSM三期B、C阶段的TH／GSMUS／02、TH／GSMUS／03号内贸合同，合同价分别为长沙交货价.万美元和.万美元。为此，同年12月由湖南邮电局、湖南移动局担保，通华公司在中国建设银行长沙市分行申请开立了受益人为摩托罗拉公司，号码为LC、LC，金额共计.万美元的2单远期信用证，用于对外付汇。同年11月27日，通华公司又与三力公司签订《补充协议》，约定由三力公司作为通华公司的财务代理，收取38.2万美元代理服务费。年3月，王红梅与广州戎晖公司总经理姚土生（已判刑）商定，由姚土生将上述合同项下设备从香港通关入境并运抵长沙，王红梅支付姚土生人民币万元“通关费”。年3月31日，上述合同首批发票金额为.万美元的设备件被运抵香港中旅公司，王红梅通知姚土生提货。姚叫人提货后偷逃入境并将货物从东莞泰美火车站发运至南华储运公司。因群众举报，长沙市公安局监所管理支队于年4月28日将该批设备扣押，并在黄花机场将王红梅抓获，查获人民币万元的汇票一张。到案发时，湖南移动局已支付三力公司人民币.万元，三力公司已支付通华公司人民币.万元，另有人民币.万元被侦查机关扣缴。设备由湖南邮电局以人民币万元从长沙市拍卖行购回。经长沙海关核实：该件设备共偷逃税款人民币.万元。
6.年7月，重庆市电信局移动通信系统三期扩建工程启动，确定瑞典爱立信公司作为设备供应商。被告人王红梅获悉后，与重庆市电信局谈定按外贸合同总价值15.2％的费用包税代理进口GSM设备，并与重庆渝力通信设备技术有限公司（以下简称渝力公司）约定，由渝力公司出面同重庆市电信局协调关系，负责办理在重庆市内的运输、保险及收款等事项，通华公司按4％支付费用。年10月10日，渝力公司吴利权代表买方通华公司与卖方爱立信公司和最终用户重庆市电信局签订了HNTHGSM—CQ—01、02号外贸合同。1号合同总价为.万美元，2号合同总价为.万美元，两合同价共计为.万美元。与此同时，通华公司、重庆渝力公司与重庆市电信局签订了相应内贸合同，合同总价为.万美元。为此，由重庆市电信局担保，通华公司在中国工商银行重庆市分行按合同总额的80％计金额为.万美元开立了两单不可撤销跟单信用证。随后，王红梅安排被告人王宏斌找刘燕俊帮忙通关。王宏斌再次与刘燕俊约定：由刘燕俊负责将合同项下设备以人民币40万元佧的价格通关，并运往重庆。上述合同中发票金额为.万美元的17卡设备运抵香港中旅公司后，刘燕俊于年1月6日将上述设备从中旅公司提出，并于当日经深圳文锦渡海关报关、笋岗海关放行，以军免设备之名将17卡设备进口，从深圳北站运至重庆。此后，王宏斌按约定付给刘燕俊“通关费”人民币万余元，渝力公司按约将上述设备交给了重庆市电信局。为此，通华公司支付渝力公司人民币万元。随后，通华公司向重庆市电信局开具裁剪发票总额为人民币.万元。至同年3月30日，重庆市电信局已付给通华公司人民币.万元，尚有人民币.万元没有支付。经长沙海关核定，上述17卡设备中的件共计偷逃税款人民币.万元。
案发后，海关追缴税款共计人民币.万元。
（二）虚开增值税专用发票
年下半年，通华公司因走私上述设备没有取得海关代征增值税缴款书，无法向税务机关抵扣税款，被告人王红梅遂要陈建新（已判刑）帮忙联系购买增值税专用发票以抵扣税款。陈建新即到广州，找广东宏亚公司的付跃进、张兴兰（已判刑）购买增值税专用发票。通过张兴兰介绍、联系，广东省惠莱县人林小旭（未到案）表示可以提供真实票据。在陈建新应王红梅的要求与张兴兰、付跃进、林小旭到惠莱县税务机关核实了发票的真实性后，王红梅赶到广东与林小旭进行了面谈。为达到掩盖购买增值税专用发票抵扣税款的目的，双方商定，由林小旭提供发票，通华公司按开票价税的1.8％支付费用，并与出票单位签署“购货合同”，由出票单位提供“付款委托书”。
年11月，陈建新携带通华公司汇票.万元与张兴兰及其丈夫吴志毅到广东惠莱县找到林小旭。林小旭以惠莱县商粤公司之名从该县国税局领取增值税专用发票后，双方签订了通华公司向商粤公司购买电信设备的虚假合同，林小旭还以商粤公司名义出具了付款委托书，落款时间提前至年10月28日。随后，通华公司让林小旭从商粤公司虚开增值税专用发票52份，虚开税款计人民币.万元。陈建新将通华公司的人民币.万元以货款名义支付给了商粤公司。同年12月，被告人王红梅又安排陈建新携带通华公司汇票与张兴兰、付跃进到惠莱县找林小旭购买增值税专用发票。林小旭即找到林少华（已判刑），两人约定，由林少华开具增值税专用发票给通华公司，按开票价税合计金额的0.9％收取费用。林少华同意以自己经营的惠莱县金韩贸易公司签订合同并提供增值税专用发票。尔后，通华公司与惠莱县金韩贸易公司签订了虚假的购销合同，并出具了虚假的付款委托书，落款时间提前至年10月28日。之后，通华公司让金韩贸易公司虚开增值税专用发票份，虚开税款计人民币.万元。陈建新将从通华公司开出的汇票人民币.万元作为开票费付给了金韩贸易公司。年2月，陈建新再次接受王红梅安排，从通华公司开出汇票，与张兴兰、付跃进等再次到惠莱县找林小旭开具增值税专用发票，林小旭又找到林少华联系开票事宜。林少华以虚构的惠莱县海联贸易有限公司为通华公司虚开增值税专用发票份，虚开税款计人民币.万元。为此，通华公司支付开票费人民币.万元。
综上，通华公司让他人为自己虚开增值税专用发票份，虚开税款计人民币1.亿元。在通华公司将上述发票提交到湖南省国税局涉外分局用以抵扣税款的过程中，经湖南省国税局调查核实，上述份增值税专用发票均系虚开，未予抵扣。
湖南省长沙市中级人民法院认为，被告人王红梅、王宏斌、陈一平以通华公司名义，采取包税方式与湖南邮电局等单位签订设备代理进口合同，而后通过他人或自己采取伪报、瞒报及绕关等手段，将湖南邮电局等单位的设备走私进口，偷逃应缴税额人民币1.6639929亿元，其行为已构成走私普通货物罪，且情节特别严重。在共同走私普通货物犯罪中，王红梅系主犯，王宏斌、陈一平系从犯。王红梅、王宏斌为进行走私普通货物犯罪，向海关工作人员行贿40万元，其行为又构成行贿罪，且情节严重。在共同行贿犯罪中，王红梅系主犯，王宏斌系从犯。王红梅让他人虚开增值税专用发票份，虚开税款数额计人民币1.亿元，其行为还构成虚开增值税专用发票罪，且虚开税款数额巨大。王红梅、王宏斌的辩护人认为，本案系通华公司犯罪而非个人犯罪，经查，所有犯罪都是王红梅组织、指挥、实施的，且该公司的帐目资料已不全，无法对其犯罪所得进行全面的司法会计鉴定，对其犯罪所得数额及其去向不能作出准确认定，该点辩护意见不能采纳。王红梅的辩护人认为本案走私普通货物与虚开增值税专用发票犯罪系牵连犯罪，只能以走私犯罪论处。经查，王红梅是在走私普通货物犯罪完成后，又让他人为自己虚开增值税专用发票的，两行为之间既不存在原因与结果，亦不存在手段与目的的关系，不构成牵连犯罪，不能只以走私普通货物犯罪论处。壬红梅的辩护人还提出通华公司依协议付给三力公司的人民币万元系正常业务往来，不构成对单位行贿罪，经查，在湖南邮电局决定通华公司包税代理进口DDN设备后，黄源提出三力公司作了前期工作，王红梅则要求三力公司为其催收货款，双方为此签订了财务代理协议，王红梅依协议付给三力公司的人民币万元系正常业务往来，不构成对单位行贿罪的辩护意见成立，予以采纳。陈一平的辩护人认为，陈一平与王红梅等无共同故意，应宣告尤罪，经查，在走私犯罪过程中，陈一平不仅以通华公司董事长的身份参加了DDN和GSM设备的签约仪式，还亲自签署了DDN和GSM的A阶段的内、外贸合同，对以70％包税进口设备的走私行为是清楚的，因此，应宣告无罪的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第三款、第一百五十一条第四款、第二百零五条第一款、第三百八十九条、第三百九十条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第四十八条、第五十七条、第七十二条和第六十四条的规定，于年11月20日判决如下：
1.被告人王红梅犯走私普通货物罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯虚开增值税专用发票罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯行贿罪，判处有期徒刑十年。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2.被告人王宏斌犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收财产一百万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处没收财产一百万元。
3.被告人陈一平犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收财产六十万元。
4.对追缴的赃款赃物予以没收，上缴国库。
宣判后，王红梅、王宏斌不服，提出上诉。
王红梅上诉及其辩护人辩护提出，本案走私、行贿和虚开增值税专用发票犯罪均是单位犯罪，且虚开增值税专用发票未给国家造成损失，请求改判。其辩护人还提出行贿和虚开增值税专用发票的目的均是为了走私，是牵连犯罪，不应实行数罪并罚。
王宏斌上诉及其辩护人辩护提出，本案属单位犯罪。其辩护人还提出，王宏斌的行贿行为是为了掩盖走私行为，是牵连犯罪，对之只能认定犯走私普通货物罪一罪。
湖南省高级人民法院经审理认为，一审判决所列举的认定本案事实的证据，均在一审开庭审理时当庭举证并认证，对一审判决认定的证据予以确认。一审判决的事实清楚，证据确实、充分。
上诉人王红梅、王宏斌代表通华公司伙同原审被告人陈一平采取由通华公司包税的方式签订代理进口合同，自己或通过他人逃避海关监管，将设备走私进口，偷逃应缴税额人民币1.6639929亿元，已追补税款.万元：尚有税款.万元未予追回。其行为均构成走私普通货物罪，且情节特别严重，对王红梅和王宏斌应分别作为通华公司走私普通货物犯罪中的直接负责的主管人员和直接责任人员依法予以惩处。其中，上诉人王红梅为主实施单位走私普通货物6次，偷逃税额1.6639929亿元；王宏斌参与实施单位走私普通货物5次，偷逃应缴税额1.亿元；陈一平参与走私普通货物2次，偷逃应缴税额.万元。在共同走私普通货物犯罪中，王红梅起主要作用，是主犯；王宏斌、陈一平起次要作用，是从犯，依法应分别从轻、减轻处罚。王红梅还让他人为通华公司虚开增值税专用发票，其行为又构成虚开增值税专用发票罪，且虚开税款数额巨大。王红梅应作为通华公司虚开增值税专用发票犯罪中的直接负责的主管人员依法予以惩处。王红梅、王宏斌上诉及其辩护人辩护均提出“本案系通华公司单位犯罪”的理由，经查，通华公司系依法设立的单位，有固定的人员和场所，并且进行了正常的经营活动。其从事走私、行贿、虚开增值税专用发票犯罪等活动虽系总经理王红梅个人决定，但王红梅是通华公司的主要负责人，且大部分犯罪活动是由通华公司职工完成的。同时，现有证据证实犯罪所得有部分偿还了犯罪之前的通华公司贷款，有部分为通华公司缴纳了税款，且没有证据证明通华公司的犯罪所得归个人所有，故“本案系通华公司单位犯罪”的上诉理由成立，予以采纳。王红梅、王宏斌的辩护人辩护还提出：“王红梅、王宏斌行贿目的是为了走私，是牵连犯罪，不应实行数罪并罚。”经查，王红梅、王宏斌向海关工作人员行贿40万元的行为，是为了让通华公司逃避海关监管，达到通华公司走私的目的，王红梅作为通华公司直接负责的主管人员，王宏斌作为通华公司直接责任人员行贿亦是通华公司单位行贿，是为单位谋取不正当利益进行走私普通货物犯罪而行贿，故王红梅、王宏斌的行为分别构成走私普通货物罪与单位行贿罪的牵连犯，应以走私普通货物罪从重处罚而不应数罪并罚。其辩护人提出的“本案通华公司行贿与走私普通货物犯罪是牵连犯罪”的理由成立，予以采纳。王红梅的辩护人辩护还提出：“本案通华公司虚开增值税专用发票犯罪与走私普通货物犯罪亦属牵连犯罪。”经查，通华公司虚开增值税专用发票的目的是为了抵扣税款，其走私犯罪活动已经完成，两种犯罪行为不是为了同一目的，两者之间不具有牵连关系，不是牵连犯罪，应分别定罪量刑，实行数罪并罚。原审法院以通华公司没有董事会和帐目资料不全、对其犯罪所得尚不能准确认定从而认定本案系自然人犯罪而非单位犯罪的理由不符合《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，应予纠正；以行贿罪对王红梅、王宏斌定罪量刑不当。原审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第二、三款、第二百零五条第一、三、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十一条、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，于2年12月25日判决如下：
1.驳回王红梅、王宏斌的部分上诉，维持长沙市中级人民法院刑事判决第1、2项对被告人王红梅、王红斌犯走私普通货物罪和被告人王红梅犯虚开增值税专用发票罪的定罪部分及第3项对被告人陈一平犯走私普通货物罪的定罪量刑部分和第4项。
2.撤销长沙市中级人民法院刑事判决第1、2项对被告人王红梅、王宏斌犯走私普通货物罪的量刑部分和犯行贿罪的定罪量刑部分及被告人王红梅犯虚开增值税专用发票罪的量刑部分。
3.上诉人王红梅犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年。
4.上诉人王宏斌犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年。
二、主要问题
1.以单位名义实施走私犯罪，现有证据只能证实少量违法所得用于单位的经营活动，绝大部分违法所得的去向无法查清的，是单位犯罪还是个人犯罪？
2.走私犯罪行为完成后，为抵扣税款，以所走私的货物为内容，让他人为自己虚开增值税专用发票的，是否需要数罪并罚？
三、裁判理由
（一）以单位名义实施走私犯罪，没有证据证实违法所得被实施犯罪的个人占有或者私分的，应当根据有利于被告人的原则，认定为单位走私犯罪。
本案中，被告人王红梅、王宏斌代表通华公司伙同被告人陈一平采取由通华公司包税方式签订代理进口合同，自己或通过他人逃避海关监管，将移动电信设备等货物走私进口，偷逃应缴税额的行为，属于以通华公司名义实施的走私犯罪，具体表现为：其一，无论是走私锅炉还是走私移动通信设备，都是通华公司与长沙市烟草专卖局、三力公司、澳门爱达利电信公司、摩托罗拉公司、湖南移动局、爱立信公司等单位签订有关委托代理进口合同、外贸合同、内贸合同的。其二，长沙烟草专卖局、三力公司、湖南移动局、重庆电信局所付款项都是通过通华公司的帐号进行的，并由通华公司出具了单位的发票。其三，为了保证以通华公司为买方的对外贸合同卖方的付款，都是通华公司申请中国银行湖南省分行、重庆工行等开立了以卖方为受益人的信用证，然后由内贸合同的买方将货款转帐至通华公司在开证行开设的帐户中，并由开证行直接从通华公司的帐上扣划支付合同价款。其四，走私货物的整个运输、储存、提货过程，都是通华公司作为合同的一方委托华湘公司、天龙公司、威润公司等进行的。付给有关单位的款项也是以通华公司的名义支付的。由此可知，整个走私行为的完成自始至终都是以通华公司这一单位的名义来进行、实现的。其五，本案将移动电信设备等货物走私进口的行为，是由通华公司总经理王红梅决定、指使、同意实施的，所体现的是通华公司这一单位意志，而非王红梅、王宏斌等行为人个人的意志。通华公司的其他职员均在王红梅的组织、指挥、安排下，进行整个走私过程中的部分行为，如将设备逃避海关监管而进口，或者进行一些与走私犯罪相联系的直接或间接的行为，如联系走私设备运输事项，代为走私过程中的付款，直接联系走私入境的人员，向海关人员行贿，等等，显然，这些行为均是以通华公司名义实施的。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，对于以单位名义实施的犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为个人犯罪：一是单位属于个人为进行违法犯罪活动而设立，二是单位设立后以实施犯罪为主要活动，三是违法所得由实施犯罪的个人私分。
根据通华公司设立、日常经营情况的有关证据证实，通华公司于年5月由湖南银发公司与香港威润科技有限公司分别出资，并依法经过有关部门批准、进行工商登记后成立，具有法人资格。其经营范围为机电、电子、医疗器械等。自成立之初一直到年7月，通华公司租赁了湖南电视机厂的一条生产线包括多工人从事显示器的生产、经营，并出资与富丽华合作经营了一个保龄球馆。由此可见，通华公司属于合法成立的具有法人资格的中外合资经营企业，其设立目的并非个人为了进行违法犯罪活动，其从事长达4年多的合法经营，亦没有以实施违法犯罪活动为其主要活动。因此，认定本案属于单位犯罪还是个人犯罪的关键在于走私犯罪所得是否为被告人王红梅、王宏斌占有或者私分。
从公诉机关提供的证据来看，被告人王红梅作为通华公司的总经理之所以决定走私移动电信设备等货物，是因为至年，由于通华公司经营不善等各方面的原因，造成严重亏损，已欠银行贷款达多万元无力偿还。为了偿还债务，加之湖南移动局又想通过“包税”的方式进口移动电信设备，便决定承接这种本质上属于走私的进口业务。这种主观意图不仅可以从当事人王红梅的口供中可以看出，而且为本案的客观事实加以证实。从走私犯罪所得的去向看，湖南移动局、重庆移动电信局等单位付给通华公司的款项都进入了通华公司的帐户，王红梅、王宏斌等人未直接经手有关单位所付的货款及其代理费。对于有关单位支付给通华公司的款项，除去由王红梅决定支付卖方货款、以湖南移动局、重庆电信局等单位名义补交关税及运输、提货、通关、购买虚开的增值税专用发票以及公司运转、向有关人员行贿等各种成本费用外，所得有部分偿还了通华公司在走私犯罪之前就已形成的欠款，有部分缴纳了通华公司应缴的税款，剩下的走私所得没有任何证据证明王红梅、王宏斌等被告人加以私分而占为已有，因此，根据刑事犯罪事实认定的基本规则，在没有确实、充分的证据证明通华公司走私移动电信设备等货物的违法所得为王红梅、王宏斌等行为人个人私分的情况下，就应作出有利于被告人的事实认定，即王红梅、王宏斌等个人并没有私分通华公司的走私犯罪所得，从而不能认定本案行为是为了王红梅、王宏斌等个人的私利，而应认定是为了通华公司的利益，因而应当认定本案行为属于通华公司单位犯罪，而非王红梅、王宏斌等个人犯罪。故被告人王红梅和王宏斌只分别应承担单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
（二）走私犯罪行为完成后，行为人再以该走私货物让人虚开增值税专用发票以抵扣税款的行为，由于不具有同一犯罪目的，因而不构成牵连犯罪。
牵连犯罪，作为一种以实施某一犯罪为目的，但方法行为或者出现的结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态，其构成必须同时具备以下条件：其一，必须实施了两个以上的独立犯罪行为，即必须存在两个以上的危害行为，且每一行为都符合了某一犯罪的基本构成从而都已独立构成了犯罪。其二，实施的数行为之间在主观上必须是出于一个犯罪目的，即虽然存在两个以上的犯罪行为，但其目的则只有一个，即在为了实施某一犯罪的过程中，所采取的方法或者所出现的结果又触犯了其他罪名，构成了其他犯罪。其三，实施的数行为之间在客观上必须存在着牵连关系。数个行为之间是否存在牵连关系，应当坚持主观方面和客观方面的有机统一。只有在主观上是为了实施一个犯罪目的而实施的数个行为，在客观上存在着不可分离的、内在必然的手段与目的、原因与结果的关系时，才可以认定其间存在着牵连关系。换句话说，在一个犯罪目的支配下，行为人所要实施的犯罪即目的犯罪与所采取的方法行为触犯的犯罪之间存在着手段与目的的关系，或者所实施的犯罪即原因犯罪与所出现的结果行为触犯的犯罪之间存在着原因与结果的关系时，才可以认定其间存在牵连关系。其四，必须触犯不同的罪名，即数个行为分别具备数个不同性质犯罪的构成条件。以上四个条件，缺一即不可能构成牵连犯罪。具体到本案中的走私移动电信设备等货物进口的行为，与该行为完成后再实施的虚开增值税专用发票的行为，两者虽然属于独立的犯罪行为，并且具备两个完全不同性质犯罪即走私普通货物罪与虚开增值税专用发票罪的构成条件，但两者并不是为了一个犯罪目的，前者是为了将移动电信设备等货物逃避海关监管进口，从而偷逃应缴税款的走私目的，后者则是为了抵扣税款的目的，且虚开增值税专用发票的行为发生在走私移动电信设备等货物的行为完成后，后者既不是前者所必须采取的方法行为，两者之间从而并不存在手段与目的的关系，也不是前者所必然出现的结果行为，走私货物行为完成后根本不会由于为了走私货物这一犯罪目的而再出现虚开增值税专用发票行为这一结果行为，两者之间因而也不存在原因与结果的关系。本案的走私移动电信设备等货物的行为与该行为完成之后再出于抵扣税款的目的实施的虚开增值税专用发票的行为之间，根本不存在牵连犯罪构成所必须具有的牵连关系，因此，对于被告人王红梅应当以走私普通货物罪和虚开增值税专用发票罪并罚。
（三）基于将移动电信设备等货物走私入境的犯罪目的，而向海关人员行贿的行为，与该走私普通货物的行为，构成牵连犯罪，不实行数罪并罚。
首先，通华公司之所以向海关人员行贿是为了将移动电信设备等货物走私进口成功这一目的。根据行贿行为的具体实施者、受贿者等的供述以及受贿者实施的行为可以证实，通华公司向海关有关人员行贿的目的，或者是为了让受贿的海关人员在通华公司将移动电信设备等货物入境但不缴纳税款的情况下将走私人境的设备予以放行，或者是为了让受贿的海关人员制作并提供虚假的海关进口关税及海关代征增值专用税单等人境设备所必需的专用凭证，或者是为了让受贿的海关人员对将设备走私入境的行为不加查处。无论出于哪种情况，其目的则只有一个，即是为了将本案所涉的移动电信设备等货物走私进口成功，因此，本案中通华公司实施的走私普通货物行为与向海关人员行贿的两个独立的犯罪行为之间，在主观上符合牵连犯罪构成所必要的主观条件，即数行为之间是为了同一个犯罪目的。其次，通华公司向海关有关人员行贿的行为与本案将移动电信设备等货物走私入境的行为之间，在客观上亦存在着不可分割的手段与目的的牵连关系，前者即行贿行为构成了后者即走私普通货物行为的组成部分，从而与后者构成了方法上的牵连犯罪。这是因为，通华公司将移动电信设备等货物通过海关入境，根据法律有关规定，必须缴纳关税、增值税后才能放行，否则就不能放行。而通华公司为了达到既不向海关缴纳关税、增值税等国家税款，又能让海关人员放行入境的目的，其惟一的办法就是用钱收买海关人员，让其利用职务之便私自放行，或制作、提供将这些设备通关入境所必需的海关进口关税、增值税代征等专用税单，或对之通关入境而未缴纳税款的偷逃国家税款的走私行为不予追究，由此可见，通华公司向有关海关人员行贿的行为乃为其将移动电信设备等货物走私进口所必需，否则，根本无法通过海关入境完成将移动电信设备等货物不缴纳税款即偷逃税款的走私行为。因此，前者即通华公司向海关有关人员行贿的行为已因后者即将移动电信设备等货物走私入境行为的需要而与后者连成一体，从而成为后者不可分割的组成部分，属于后者这一走私普通货物犯罪行为中所必须采取的方法行为，与后者形成了手段与目的的牵连关系，因此，两行为之间在客观上亦符合牵连犯罪构成所必要的客观条件。总之，通华公司实施的向海关人员行贿的行为，与其将移动电信设备等货物走私入境的行为，属于两个独立的犯罪行为，触犯了两个性质完全不同的罪名即单位行贿罪与走私普通货物罪，并且都是出于将移动电信设备等货物走私进口成功这一犯罪目的，而且在客观上存在着手段与目的的牵连关系，因此，对之应以牵连犯罪论处，择一重罪即走私普通货物罪定罪处罚，而不应实行数罪并罚。
（执笔：湖南省高级人民法院刑二庭罗筱玲审编：最高人民法院刑二庭王玉琦）
3.指导案例张俊等走私普通货物案--刑事审判参考(总第58集)[第号]
张俊等走私普通货物案
----单位责任人员在实施单位犯罪的同时，其个人又犯与单位犯罪相同之罪的，应数罪并罚
一、基本案情南京市检察院以张俊、高飞、汪晓平、周伟明、华晖、黄威犯走私普通货物罪，向法院提起公诉。张及其辩护人提出，指控张与高、华构成共同犯罪，且系主犯的证据不足；张有重大立功，且归案后主动交代犯罪事实，积极退赃，请求对其减轻处罚。高及其辩护人提出，海关关税部门鉴定偷逃应缴税额的计价办法不规范；高有自首情节，请求对其从轻、减轻处罚。汪及其辩护人提出，汪为从犯；归案后有悔罪表现，请求对其从轻处罚。周及其辩护人提出，指控周个人犯罪的事实不清。华对起诉指控的事实无异议。其辩护人提出的辩护意见为，认定华系个人犯罪的定性不当；华系从犯，请求对其减轻处罚。黄及其辩护人提出，对偷逃税额的计算不准；黄认罪态度好，请求对其从轻处罚。法院经公开审理查明：年10月至2年7月，张、高、汪、周、华、黄在进口冻品业务过程中，分别结伙，由张等人确定报关价格，采用制作、利用虚假外贸合同、发票等单证、低价报关的方法，偷逃应缴税额。具体事实如下：1．年4月至8月，元亨公司代理进口周伟明的14票货，由高飞确定报关价格，周伟明制作并提供虚假报关发票，元亨公司偷逃应缴税额计人民币477．73元。2．2年2月至6月，元亨公司以苏美达公司代理进口黄威联系的20票货。由高飞确定报关价格，黄提供虚假的SAMEX公司发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计512．37元，其中SAMEX公司参与偷逃应缴税额计．16元。3．1年8月至2年7月，元亨公司代理进口林镇荣的27票货，由被告高飞确定报关价格，外商提供虚假的发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计人民币．73元。4．年10月至年1月，元亨公司代理进口胡金瑞的25票货，由被告高飞确定报关价格，上海富达公司提供虚假的发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计人民币．80元。5．1年12月至2年1月，元亨公司代理进口林子强的2票货，由被告人高飞确定报关价格，香港友信发展有限公司提供虚假的发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计人民币．26元。6．1年1月至12月，被告人张俊、汪晓平在经营金亚联公司期间，以南京市纺织品进出口股份有限公司（以下简称“南纺公司”）的名义分别代理进口陈尾金、林子铭的70票货，由汪晓平制作虚假的发票、合同，张俊确定报关价格，偷逃应缴税额计人民币2980．77元。7．2年1月至6月，被告人张俊私自决定以舜天科发公司的名义代理被告人黄威进口SAMEX公司的11票货，代理被告人高飞、华晖进口林镇荣的27票货，进口许少华、林子铭的42票货，由张俊确定报关价格，黄威和外商提供虚假发票，张俊将其中8票货的虚假发票上的报价改低，偷逃应缴税额计人民币1463．93元，归其个人所有。8．1年9月至2年6月，被告人张俊私自决定以南纺公司的名义代理被告人高飞、华晖进口林镇荣的33票货，许少华、林子铭的30票货，由张俊、高飞确定报关价格，外商据此提供虚假的发票、合同，偷逃应缴税额计人民币．22元，归其个人所有。9．年11月，被告人张俊私自决定以南纺公司的名义代理进口陈尾金的3票货，张俊将外商提供的发票上的价格改低，偷逃应缴税额计人民币．39元。10．年8月至1年12月，被告人张俊私自决定以南纺公司名义代理进口被告人周伟明的16票货，由张俊确定报关价格，周伟明制作并提供虚假的发票，偷逃应缴税额计人民币．41元。2年7月3日至22日，被告人张俊、华晖、黄威、汪晓平、周伟明分别被南京海关抓获归案；同年7月25日，被告人高飞到南京海关自动投案。南京市中级人民法院认为，被告人张俊、高飞、周伟明、汪晓平、华晖、黄威为个人和单位牟取非法利益，违反海关法规，采用低价报关的方法，偷逃应缴税额。其中第6起事实系金亚联公司走私，偷逃应缴税额计人民币2980．77元，情节严重，被告人张俊作为金亚联公司直接负责人已构成走私普通货物罪。此外，第7―10起事实系被告人张俊单独或与其他单位、个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币．95元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。被告人张俊在与被告人高飞、华晖的共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人张俊有立功表现，依法可从轻、减轻处罚，其归案后能主动交代犯罪事实，积极退赃，可对其酌情从轻处罚。其中第1--5起事实系元亨公司单独或与其他单位、个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币167．89元，情节严重，被告人高飞作为元亨公司直接负责的主管人员已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。此外，被告人高飞与被告人张俊、华晖共同走私、偷逃应缴税额计人民币257元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。其中被告人高飞在共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人高飞系自首，归案后能主动交代犯罪事实，依法可从轻处罚。金亚联公司走私，偷逃应缴税额计人民币2980．77元，情节严重，被告人汪晓平作为金亚联公司直接负责人已构成走私普通货物罪。被告人汪晓平归案后，认罪态度较好，协助侦查机关收集本案证据，确有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。被告人周伟明与其他单位或个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币1683．14元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。被告人华晖与被告人张俊、高飞共同走私，偷逃应缴税额计人民币257元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。其中被告人华晖在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。其归案后认罪态度好，确有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。SAMEX公司与其他单位或个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币．06元，被告人黄威作为SAMEX公司直接负责的主管人员已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。被告人张俊、高飞与其他单位或个人共同实施走私犯罪，应当处以刑罚；其作为单位走私的直接负责人亦应承担相应的刑事责任，故对其应实行数罪并罚。为维护海关的监管秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第―百五十，三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条、第六十九条第―款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：1．被告人张俊犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑二年；犯走私普通货物罪判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币．95元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币39，．95元。2．被告人高飞犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑二年；犯走私普通货物罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币257元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币257元。3．被告人汪晓平犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。4．被告人周伟明犯走私普通货物罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1683．14元。5．被告人华晖犯走私普通货物罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50万元。6．被告人黄威犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑一年十个月。一审判决后，被告人张俊、高飞、周伟明不服，分别提出上诉。张俊及其辩护人提出：1．第9、10笔是单位犯罪，不是个人犯罪；2．张俊有重大立功情节，应减轻处罚。高飞及其辩护人提出：1．对其因单位犯走私普通货物罪和个人犯走私普通货物罪被数罪并罚提出异议；2．有自首情节，原判未予考虑，量刑过重。周伟明及其辩护人提出周伟明实施的走私行为应认定余鑫水产公司单位犯罪。江苏省高级人民法院经审理认为，有证据证明上诉人张俊上交了部分利润给金亚联公司，但由于张俊既有单位走私犯罪行为，又有个人走私犯罪行为，其为金亚联公司走私犯罪行为与上交金亚联公司的走私所得利润行为不具有及时性，无法一一对应，不能据此认为张俊上交金亚联公司的利润仅是针对原审判决认定第6笔走私所得，因此仅仅凭借其有上交金亚联公司利润的行为不足以判断其行为性质是单位犯罪还是个人犯罪，还应从犯罪行为是否体现了单位意志等方面进行考量。另有证据证明作为金亚联公司负责人的汪晓平对张俊在第9、10事实中的行为予以认可，张俊在这二笔事实中的行为体现了单位意志，故应认定上诉人张俊实施第9、10笔犯罪的性质属金亚联公司单位犯罪，原审判决对该二笔事实的定性有误，应予以纠正；对上诉人高飞、周伟明、原审被告人华晖、黄威、汪晓平的定罪量刑并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，于2年6月29日，判决如下：1．维持江苏省南京市中级人民法院（）宁刑初字第92号刑事判决对被告人高飞、汪晓平、周伟明、华晖、黄威的判决部分。2．撤销江苏省南京市中级人民法院（）宁刑初字第92号刑事判决对被告人张俊的判决部分。3．上诉人（原审被告人）张俊犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒二年，犯走私普通货物罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币．15元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币．15元。二、主要问题在单位犯罪中应当负刑事责任的人员，又以自然人身份实施了与单位犯罪所触罪名相同的犯罪，这种情况下，对行为人是否应当进行数罪并罚?三、裁判理由单位责任人员在实施单位犯罪的同时，其个人又犯与单位犯罪相同之罪的，应数罪并罚。本案被告人张俊、高飞作为单位直接责任人员，对其单位所犯的（单位）走私普通货物罪应当承担刑事责任；对其个人所犯的走私普通货物罪也应当承担刑事责任。但由于两罪罪名相同，对二被告人如何定罪量刑在本案审理中曾有不同意见：一种意见认为，对二被告人应定（单位）走私普通货物罪和走私普通货物罪两个罪，再进行并罚；另一种意见认为，对二被告人只定走私普通货物罪一罪从重处罚，并将单位犯罪偷逃应缴税额和二被告人在单位犯罪中所起的作用与地位，作为其中的量刑情节予以从重处罚。我们认为，产生上述意见分歧的主要原因有两个：一是对刑法中的“罪数”划分标准没有区分清楚；二是对“数罪并罚”的基本原则没有正确把握。1．被告人张俊、高飞在本案中的行为分别构成两个犯罪。数罪并罚中，首先要解决的问题是罪数问题，即指同一行为人所犯之罪的数量问题，也就是说同一行为人的行为是构成―个罪，还是构成数个罪。如果行为人的行为是构成一个罪，则不存在数罪并罚问题；如果是数个罪，才可能涉及数罪并罚。罪数问题，是司法实践中经常遇到的问题，也是刑法理论中的基本问题。认定行为人的行为是构成―个罪还是构成数个罪，犯罪构成标准是我国刑法学界和司法实务的通说标准。具体地说，行为人以―个或概括的犯罪故意或过失，实施一个行为或数个行为，符合一个犯罪构成的为一罪；以数个犯罪故意或过失，实施数个行为，符合数个犯罪构成的为数罪。本案被告人张俊、高飞的行为是构成一个罪还是数个罪，应根据犯罪构成标准来分析（因被告人高飞与张俊的犯罪行为雷同，以下仅以被告人张俊的行为为例分析，同理可推论高飞的行为）。首先，从犯罪行为个数看，被告人张俊在本案中实施了多个走私普通货物的行为。其次，从张俊实施这些犯罪行为的故意种类来看，基于为其所在的金亚联公司谋取不正当利益的犯罪故意，张俊实施了第6起事实；基于为本人谋取不正当利益的犯罪故意，张俊实施了第7―10起事实。很显然，其实施的第6起事实与第7―10起事实中的犯罪故意明显不同。最后，从符合犯罪构成的个数来说，张俊作为单位直接责任人员，为给单位谋取不正当利益而走私普通货物的行为，触犯了刑法第一百五十三条第一款第（―）项、第二款、第三款的规定，符合单位走私普通货物的犯罪构成要件，构成（单位）走私普通货物罪；其为给自己谋取不正当利益，单独或伙同他人走私普通货物的行为，触犯了刑法第一百五十三条第一款第（一）项的规定，符合自然人走私普通货物的犯罪构成要件，构成的是（个人）走私普通货物罪。因此，张俊、高飞在本案中的行为构成两个犯罪。2．被告人承担的单位犯罪罪名与其自然人犯罪罪名虽然相同，但不是同种犯罪，应当对其数罪并罚。数罪并罚是指人民法院对一人所犯的数罪分别定罪量刑以后，依照法定的原则决定应执行的刑罚。数罪并罚一般是针对异种数罪而言的，对于同种数罪实行并罚则是例外。也就是对于异种数罪，必须实行并罚；对于同种数罪，一般不并罚，特殊情况下也可能并罚，如《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中明确规定：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。”由于本案被告人张俊、高飞的行为触犯了两个相同的罪名，对二被告人是否应当数罪并罚，需要区分这两个犯罪是属于同种数罪，还是异种数罪。在我国刑法中，对于单位和自然人，如果犯同种罪的，由于犯罪行为的主要特征与侵犯的直接客体相同，只是主体不同，立法并没有根据犯罪主体的不同而对此设定不同的罪名，因此，单位犯罪与其相应的自然人犯同种罪的罪名相同，但这并不等于单位实施与自然人实施罪名相同的犯罪二者就是同种犯罪，因为二者的犯罪构成显然不同：（1）主体不同。单位犯罪主体是单位这个法律“拟制人”；而自然人犯罪主体就是自然人本身。（2）主观要件不同。单位犯罪要求犯罪行为体现的是单位意志，其犯罪目的一般是为实现单位利益；而自然人犯罪的主观方面则是体现自然人本人的意志，追求个人利益或其他目的的实现。（3）客观要件不同。单位犯罪带来的非法利益通常归单位所得（当然，各行为人可能因其在单位犯罪得到利益，但那只是在单位获得利益后再次分配问题）；而自然人犯罪所得利益归个人所得。在一些具体罪名中，有的还因主体不同，刑法及有关司法解释对单位犯罪和个人犯罪的具体定罪标准要求以及量刑幅度都有不同要求。如走私普通货物罪中，根据刑法第一百五十三条和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，自然人的定罪标准是偷逃应缴税额在5万元以上，而单位的定罪标准则在25万元以上。由此可见，本案张俊、高飞分别作为各自所在单位的直接责任人员实施了（单位）走私普通货物罪，此外还以自然人身份独立实施了走私普通货物罪，虽然这两种犯罪罪名相同，但二者的犯罪构成具有本质的不同，显然属于两种犯罪，因此，这种情况应属于异种数罪，应当适用刑法第69条的规定进行数罪并罚。（执笔：最高法刑一庭任宪成董超南京中院刑二庭黄胜齐审编：最高法刑一庭周峰）
4.指导案例程瑞洁等走私废物案--刑事审判参考（总第86集）[第号]
程瑞洁等走私废物案
----走私的废物中混有普通货物的，如何定罪处罚——程瑞洁等走私废物案
一、基本案情
被告人程瑞洁，男，年2月24日出生，农民。因涉嫌犯走私废物罪于7年12月14日被逮捕。
（被告人程国荣等10名被告人基本情况略）
广东省湛江市人民检察院以被告人程瑞洁等犯走私废物罪、走私普通货物罪，向湛江市中级人民法院提起公诉。
被告人程瑞洁等及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实无异议，但提出程瑞洁等主观上没有走私普通货物罪的故意，只构成走私废物罪。
湛江市中级人民法院经公开审理查明：
7年9月初，被告人程瑞洁接受郭某（另案处理）的雇请，从越南社会主义共和国（以下简称越南）走私废1日电器进境销售，由郭某提供运输工具、资金、组织货源，程瑞洁负责召集船员、管理运输过程中的一切事务。此后，郭某租赁一艘“金三角”号运输船用于走私。程瑞洁先后纠集被告人程国荣等8人到停泊于北海铁山港的“金三角”号船上工作。郭某、程瑞洁分别明确告知各被告人，驾驶该船前往越南走私废旧电器入境，并确定分工。郭某另安排武警退役人员庞任海、黄泽才等人随船押运走私物品。
自7年9月至10月，被告人程瑞洁等11人先后三次驾驶“金三角”号船从北海出发到越南鸿基港，每次均装载12个40呎集装箱的废旧电器，偷运回北海铁山港偷卸。7年11月3日23时许，根据郭某的安排，程瑞洁等11人驾船从北海出发前往越南，次日22时许到达鸿基港附近海域抛锚。11月5日22时许，程瑞洁在接到郭某越南代理的电话后，即与其他10名被告人驾船靠近鸿基港码头准备装走私物品。程瑞洁与越南海关方面办理好船员登记和货物报关等相关手续后，往“金三角”号船吊装了12个40呎装有走私物品的密封集装箱。11月6日凌晨1时许，“金三角”号船开始返航，当晚22时许行至湛江市廉江安铺港附近海域时，被湛江海关缉私艇追缉查获。
经过对查扣的集装箱进行开箱检查，发现11个集装箱中装满废旧电视机、电脑主机和显示屏等固体废物，另1个集装箱的废旧电器里混杂了全新电器等一批普通货物。经国家出入境检验检疫局鉴定，除混杂的全新电器以外，其他物品均属国家禁止进口的固体废物，共计.3吨。混杂的全新电器等物品重2.53吨，属依法应当缴纳税款的一般贸易货物，经湛江海关关税部门计核，偷逃税款达人民币（以下币种同）l.88元。
湛江市中级人民法院认为，被告人程瑞洁等11人违反海关法规和国家关于固体废物管理的规定，逃避海关监管，驾船将国家禁止进口的境外废旧电器.83吨运输进境，其行为均构成走私废物罪，且属于情节特别严重，应当依法惩处。在走私共同犯罪中，程瑞洁受雇后积极招募人员，联系交货、装货，负责与老板联系确定返航时间，负责配合办理报关手续，代老板发放船员工资，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人程国荣等10人受他人雇请参与走私犯罪，起次要作用，系从犯，均应当依法从轻处罚。检察机关指控程瑞洁等犯走私废物罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但指控程瑞洁等犯走私普通货物罪的证据不足，罪名不成立。程瑞洁等的辩解及庞任海、黄泽才的辩护人所提辩护意见，部分与本案事实相符，予以采纳。根据程瑞洁等犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条以及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条、第七条之规定，湛江市中级人民法院判决如下：
1.被告人程瑞洁犯走私废物罪，判处有期徒刑七年，并处罚金七千元。
2.被告人程国荣犯走私废物罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六千元。
3.被告人程连珠、程运尤、程选尤、程胜润、程创金、叶星、庞任海、黄泽才犯走私废物罪，均判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。
宜判后，被告人程瑞洁等11人均以原判量刑过重为由，向广东省高级人民法院提起上诉。
广东省高级人民法院经二审审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
在走私的废物中混有普通货物的，如何定罪处罚？
三、裁判理由
本案事实清楚，海关缉私部门从被告人程瑞洁等11人驾船走私的集装箱中查获大量废旧电视机等固体废物，并从其中一个集装箱中查获一批全新电器。公诉机关指控程瑞洁等犯走私废物罪和走私普通货物罪两项罪名，法院最后只认定了走私废物罪一项罪名。本案涉及的主要法律问题是，在走私的废物中查获普通货物的，是认定为一罪还是数罪。我们认为，对此要具体情况具体分析。
（一）行为人基于概括故意而实施走私犯罪的，应当根据实际查获的物品性质来定罪
概括故意是一种不确定的故意。在概括故意犯罪中，发生行为人预见或应当预见范围内的各种犯罪后果均不违背其意志，故可以根据实际发生的后果定罪处罚。如果行为人基于概括故意实施走私犯罪，虽不明知所走私物品的具体种类，但因走私这些物品均不违背其意志，故仍应当根据实际走私的物品性质定罪处罚。对此，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2年印发的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”这里的“受蒙骗”不影响犯罪成立，是因为行为人有走私犯罪的故意，且对走私的物品性质持概括故意。如果行为人对走私物品的性质有明确认识，并基于这种认识而实施走私犯罪的，则不适用本规定。
（二）行为人在走私的普通货物、物品中藏匿刑法规定的特殊货物、物品的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，应予并罚
最高人民法院2年出台的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第五条规定：“对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。”根据上述规定，行为人在走私的普通货物、物品中藏匿武器、弹药、核材料、假币、文物、淫秽物品、毒品、制毒物品等刑法专门规定的货物、物品，由于行为人对特殊货物、物品的“藏匿”行为通常是明知的，故可以按照实际查获的货物、物品定罪处罚。如果走私普通货物、物品的行为本身也构成犯罪的，则予以数罪并罚。
（三）行为人受他人雇用实施走私犯罪，且知道走私货物、物品的性质，但因受蒙骗而不知走私的货物、物品中混有其他特殊货物、物品的，应当根据其主观上认识的走私货物、物品的性质来定罪处罚
这种情形与上述两种情形不同。一方面，行为人并非基于概括故意实施走私犯罪，而是知道所走私货物、物品的具体性质；另一方面，行为人并未直接在走私的货物、物品中藏匿某种特殊货物、物品，所查获的特殊货物、物品系他人藏匿，行为人并不知情。这种情况理论上称为抽象的事实认识错误‘应当根据行为人主观认识的犯罪对象的性质定罪处罚。如果根据实际，查获的货物、物品定罪处罚，则违背了主客观相统一的定罪原则，属于客观归罪。
具体到本案，有观点认为，被告人程瑞洁等人的行为构成走私废物罪和走私普通货物罪两罪。主要理由在于，虽然雇用者郭某对程瑞沽等人声称是走私废旧电器，但程瑞沽等人并没有参与装货、卸货等工作，亦没有打开集装箱检验，实际上并不确定走私的货物性质，各被告入主观上对所走私货物的性质持放任态度，具有概括故意。同时，如只认定构成走私废物罪，也不利于打击犯罪。因此，对于本案这种在走私的废旧电器中混装有全新电器的行为，应当根据《意见》的规定，认定各被告人因受老板蒙骗而对走私对象发生认识错误，构成走私废物罪和走私普通货物罪，但可从轻处罚。
我们认为，本案被告人程瑞洁等人的行为属于上述第三种情形，应当认定只构成走私废物罪一罪。主要理由在于，据现有证据可以认定程瑞洁等主观上仅具有走私废物罪的犯罪故意，而不是基于概括性故意实施走私犯罪。首先，程瑞洁等11名被告人到案后在侦查、审查起诉和审判阶段均辩称不知道废旧电器中混装有全新电器等普通货物。由于雇佣者郭某仍在逃，无法查证其事前是否向程瑞洁等人说明废旧电器中混装有全新电器，考虑到在案的11名被告人均辩称不知废旧电器中混有全新电器，在没有相反证据的情况下，按照有利被告人原则，应当采信被告人的供述和辩解。其次，据程瑞洁等的供述，7年9月至10月，被告人已成功偷运3次废旧电器入境，均是同一批人、同一条船，每次都是偷运12个集装箱的废旧电器入境。没有证据显示以往曾发生废旧电器中混有全新电器的情况。最后，侦查机关在本案破获前获得的情报也是该船从越南国鸿基港装载12个集装箱的废旧电器入境，没有提到其中混有全新电器的情节。综上，根据在案证据，应当认定程瑞洁等11名被告人不知道走私的废旧电器中混有全新电器等普通货物，主观上没有走私普通货物的故意。因此，对本案不适用《意见》第六条和《解释（二）》第五条的规定。根据主客观相统一的定罪原则，程瑞洁等被告人的行为只构成走私废物罪，而不构成走私普通货物罪。对于在走私的废旧电器中混有全新电器这一事实，量刑时可以作为一个量刑情节酌情予以从重处罚。
（撰稿：广东省湛江市中级人民法院袁南利审编：最高人民法院刑五庭马岩）
5.指导案例应志敏、陆毅走私废物、走私普通货物案--刑事审判参考（总第91集）[第号]
应志敏、陆毅走私废物、走私普通货物案
----在走私犯罪案件中，如何认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意以及对走私对象中夹藏的物品确实不明知的，是否适用相关规范性文件中根据实际走私对象定罪处罚的规定
一、基本案情
上海检察一分院指控：年3月，被告人应志敏、陆毅为牟取非法利益，采用伪报品名的方式，通过进境备案的手段进口5票废旧电子产品等货物。上述货物中，经鉴别，进口废旧线路板、废电池共32.29吨，属国家禁止进口的危险性固体废物；废旧复印机、打印机、电脑等共.吨，属国家禁止进口的非危险性固体废物；硅废碎料共7.27吨，属国家限制进口的可用作原料的固体废物；同时经核定，进口胶带、轴承等普通货物20余吨，偷逃应缴税额74万余元。据此，以应志敏、陆毅犯走私废物罪、走私普通货物罪，向法院提起公诉。
应志敏及其辩护人对起诉指控应志敏犯走私废物罪的事实、证据、罪名均无异议。其辩护人辩称：应志敏的行为不构成走私普通货物罪。理由是：不能简单依据货柜中货物的客观状况分别定罪并实行数罪并罚；应志敏等人并非货源组织者，也非收货人（或者非货主），仅作为代理进口商主要负责废旧电子产品的通关业务，并不明知其所走私的废旧电子产品中还夹带进口胶带、轴承等普通货物，故其主观上不具有走私普通货物的故意；应志敏系从犯，具有坦白情节，且未造成实际危害后果，请求法院依法对其从轻处罚。
陆毅及其辩护人对起诉指控陆毅的行为构成走私废物罪的事实、证据、罪名均无异议。其辩护人辩称：陆毅仅明知走私废旧电子产品，而不明知废旧电子产品中夹带有普通货物，故其行为不构成走私普通货物罪；陆毅具有坦白情节，积极退赃，且未造成实际危害后果，请求法院依法对其从轻处罚。
法院经审理查明的事实与起诉书指控的事实基本一致。另查明：应志敏、陆毅并非走私物品货源的组织者，也非货主、收货人，而系受货主委托办理废旧电子产品进境通关手续及运输的中介，并按照废旧电子产品进口数量计算报酬；所夹藏物品分散在各集装箱。年4月2日，应志敏、陆毅被抓获，如实供述了犯罪事实；上海海关缉私部门追缴赃款万元。
法院认为，应志敏、陆毅为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，明知是国家禁止进口的固体废物仍采用伪报品名方式将余吨固体废物走私入境，其行为构成走私废物罪，且属于情节特别严重，应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。二被告人虽非涉案固体废物的货主，但共同负责完成涉案固体废物的通关和运输事宜，在共同走私犯罪中起主要作用，依法不能认定为从犯。应志敏在被判处有期徒刑两年的刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之新罪，依法应当认定为累犯。二被告人到案后均能如实供述犯罪事实，依法应当认定具有坦白情节。鉴于涉案走私货物均被扣押，尚未造成实际危害，且相关赃款均已被迫缴，并结合二被告人的实际走私情况，依法对应志敏从重处罚，对陆毅从轻处罚。公诉机关起诉指控二被告人的行为构成走私废物罪的罪名成立，应予支持。鉴于应志敏、陆毅并非货源组织者，也非货主、收货人，其所收取报酬与夹藏物品所获利益并不挂钩，加上本案夹藏物品密度大，单一物品所占体积小，且分散在各集装箱，所占空间在整个集装箱比例相当小，不易察觉，二被告人未及时发现夹藏物品符合常理，故依法认定二被告人不具有走私普通货物的故意，辩护人所提二被告人的行为不构成走私普通货物罪和具有坦白情节等辩护意见于法有据，应予采纳。据此，依照《刑法》第条第二款、第25条第一款、第56条、第64条、第65条第一款、第67条第三款和《
最高法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第七条之规定，判决如下：
1．被告人应志敏犯走私废物罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金十万元。
2．被告人陆毅犯走私废物罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金十万元。
3．追缴到的赃款和扣押的走私货物均予以没收。
一审宣判后，被告人应志敏、陆毅未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1．在走私犯罪案件中，如何认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意？
2．对走私对象中夹藏物品确实不明知的，是否适用相关规范性文件中根据实际走私对象定罪处罚的规定？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对应志敏、陆毅的行为是以走私废物罪一罪论处还是以走私废物罪和走私普通货物罪并罚，存在不同意见。一种意见认为，应当以走私废物罪一罪论处。应志敏、陆毅确实对走私废物中夹带的普通货物不明知，如果以走私普通货物罪论处，则有客观定罪之嫌。另一种意见认为，应志敏、陆毅构成走私废物罪和走私普通货物罪，应当实行两罪并罚。相关规范性文件对此类情形已有明确规定，应当按照相关规范性文件的规定定罪处罚。
我们赞同以走私废物罪一罪论处的意见。具体理由如下：
（一）在走私犯罪案件中，应当根据相关合同约定、夹藏物品归属主体及所占体积、行为人所收报酬等情况综合认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意
本案中，公诉机关认定应志敏、陆毅对夹藏的进口胶带、轴承等普通货物具有走私的故意，并构成走私普通货物罪。而应志敏、陆毅及其辩护人均提出应志敏、陆毅不明知废旧物品中夹藏普通货物。走私犯罪在主观特征上必须是行为人具有走私的故意，即行为人至少必须对所夹藏物品主观上明知。因此，对于应志敏、陆毅对夹藏物品是否明知，是认定其行为是否符合走私普通货物罪主观特征的关键。
我们认为，在走私犯罪案件中，行为人的主观故意内容，不能简单以走私过程中查获的物品种类进行认定，而应当根据相关合同约定、夹藏物品的归属主体及所占体积、行为人所收报酬等情况综合认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意。
本案审理过程中，侦查机关和公诉机关未查获到有关应志敏、陆毅为废旧电子产品代办通关手续的书面合同，但二被告人关于不明知夹藏物品的口供完全一致，且综合以下事实足以认定二被告人对夹藏物品不具有走私的故意：(1)从夹藏物品归属主体分析。应志敏、陆毅并非货源组织者，也非货主、收货人，仅为货主负责废旧电子产品的通关业务和运输，其对本案查获的进口胶带、轴承等物品不知情，并不违背常理。(2)从夹藏物品所占空间分析。二被告人共走私废旧电子产品余吨。虽然本案查获的轴承、缝纫机等货物达20多吨，但该类货物密度大，单一物品所占体积较小，又分散在各集装箱，所占空间在整个集装箱比例相当小，不易让人发现，故二被告人在走私废物过程未发现夹藏物品亦符合常理。(3)从行为报酬标准分析。二被告人均是按照废旧电子产品进境的数量向货主收取报酬，而与走私夹藏物品所获利益不挂钩。这是认定二被告人对夹藏物品不具有走私故意最有说服力的证据。
（二）对走私对象中夹藏物品确实不明知的，不应按照实际走私的对象定罪处罚，即对夹藏物品不构成走私犯罪
1．相关规范性文件关于“应当根据实际的走私对象定罪处罚”的规定仅适用于概括故意情形
对于走私犯罪嫌疑人主观认识与具体走私对象出现不同的情形应如何处理，长期以来是司法实践中比较有争议的问题。为此，两高、海关总署2年联合印发的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚……”最高法院于2年出台的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）对此作了进一步明确，在第五条中规定：“对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第条、第条、第条、第条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。”从字面上分析．《意见》和《解释二》似乎明确了这样一个原则，即在具体案件中如果出现走私犯罪嫌疑人的主观认识与具体走私对象不同的情形，一律“以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚”。《意见》公布后，特别是《解释二》出台后，不少法院在办理走私犯罪案件时基本上是按照这一原则处理的。
然而，从定罪原理分析，对于主观认识与实际犯罪对象不同的情形，一律以实际犯罪对象定罪，违背了主客观相统一原则，也与刑法第十四条关于故意犯罪的规定不符。如李某仅具有走私普通货物的故意，但某市海关缉私局在其走私的货物中查出10支枪支、10箱弹药。从多方证据分析，行为人走私的目的仅是偷逃关税，对走私枪支、弹药明显持反对之态。事实上，李某既未有枪支、弹药的使用计划，也未有为牟利而联系卖家买家的举动。如果以实际查出的走私对象定性，即以走私普通货物罪与走私武器、弹药罪并罚，则李某至少被判处无期徒刑乃至死刑。但显而易见；这种做法实际陷入了客观归罪失之偏颇，违背了故意犯罪的定罪原理，处罚后果也明显罪刑失衡。从这一案例反映的问题分析，对《意见》、《解释二》所确定的“以实际
走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚”的理解，不能仅仅停留在字面，而应当建立在定罪原理基础上，结合文件起草的背景，全面理解把握和准确适用。
我们认为，《意见》、《解释二》所确定的“以实际走私的货物、物品定罪处罚”仅适用于有走私的概括故意的犯罪情形：一是意识上，行为人没有走私具体对象的意思；二是意志上，行为人对实际走私对象不反对，有没有都无所谓。如果行为人对走私犯罪对象的认识非常明确，并在此基础上形成了确定的故意，并对其他走私对象明确反对，即如最终在走私货物中发现其他走私物品，也不能适用该规定。如果认真分析《解释二》第五条中“藏匿”这一用词，就不难发现，起草者有意通过“藏匿”这一表述将本条的行为进行限定。与“夹带”不同，“藏匿”必须是一种有意识地隐藏行为，行为人主观上必须在隐藏之时对所隐藏之物具有或者应当具有一定的认识，即对所隐藏之物主观上明知。如果对走私的普通货物、物品或者废物中查出的其他走私对象不明知，则不能适用《解释二》第五条的规定；同理，也不能适用《意见》第六条的规定。
2．不具有走私的概括故意，对走私对象中夹带的其他货物确实不明知的，根据主客观相统一原则，就夹带的货物部分不应认定行为人走私犯罪当代刑法的主流认识既反对主观归罪，也反对客观归罪，绝大多数国家的司法实践都明确将主客观相统一原则作为定罪的基本原则。根据主客观相统一原则，认定行为人构成犯罪，除了要求行为人客观上实施了具有严重社会危害的行为，还要求行为人主观上对所实施的危害行为具有一定的罪过。无论是故意的罪过，还是过失的罪过，根据刑法第十四条、第十五条的规定，必须体现的一个共性就是行为人对所实施的危害行为具有一定认识或者应当具有一定认识。如果这个前提不存在，行为人就不存在故意、过失的罪过，根据主客观相统一原则，也就不构成犯罪。
走私犯罪是故意犯罪，走私行为人必须对走私对象具有故意的罪过，行为人主观上必须知道或者应当知道其跨境运输或者携带货物是逃避海关监管的行为。在概括的故意走私犯罪中，行为人虽然不确定具体的走私对象，但对所走私的整体对象有一个概括性的认识，即都属于逃避海关监管的对象范围，如果在其走私的对象中发现其他物品的，也不违背其意志；在非概括的故意犯罪中，行为人主观上必须知道或者应当知道其跨境运输或者携带具体物品是逃避海关监管的行为。如果在其走私的对象中发现其他物品的，则违背其意志。
基于上述分析，在具体案件中，如果行为人具有走私的概括故意，对其以实际走私的物品定罪处罚并无不妥；但是，如果行为人不具有走私的概括故意，对其以实际走私的物品定罪处罚则违背了主客观相统一原则。
本案在案证据证实，应志敏、陆毅主观上具有走私二手废旧电子产品入境的明确故意，亦即二被告人主观上明确知道其帮助走私的对象是废旧电子产品，二被告人自始至终都不知道也无法知道走私的货物中含有其他普通货物，即在案证据无法证实二被告人对走私对象中含有普通货物主观上具有放任态度，由此证实二被告人不具有走私的概括故意。在确定应志敏、陆毅缺乏走私普通货物主观故意的前提下，仅凭其走私的废旧电子产品中混有普通货物，认定应志敏、陆毅构成走私普通货物罪与走私废物罪两个罪名，显然属于客观归罪。
值得说明的是，作为本案所涉物品货主，其主观罪过不同于二被告人，其主观上明知废旧电子产品中夹藏有普通货物，客观上实施了将普通货物藏匿于废旧电子产品中的行为，按照主客观相统一原则，应当以走私废物罪与走私普通货物罪数罪并罚。而应志敏、陆毅并非货主，在案证据无法证实二被告人与货主具有共谋的故意，故二被告人不应对走私的废物中所夹带的普通货物承担相应的刑事责任。
基于上述分析，虽然应志敏、陆毅主观上不明知废物中夹带有普通货物，其行为不再另行构成走私普通货物罪，但是二被告人实施走私的行为客观上使20余吨的普通货物顺利入境，这种关联后果虽然不影响罪质，但完全置之不予评价，与没有此种关联后果的情形不予区别，也不合理。据此，我们认为，可以将本案夹带的普通货物作为走私废物罪的量刑情节，酌情从重处罚，以体现罪则刑相应原则。
综上，法院对应志敏、陆毅以走私废品罪一罪论处，定罪准确，量刑适当。
6.指导案例广州顺亨汽车配件贸易有限公司等走私普通货物案刑事审判参考(总第93集)［第号］
广州顺亨汽车配件贸易有限公司等走私普通货物案
----如何认定走私共同犯罪中主、从犯
撰稿：广州中院崔小军许媛媛编审最高法院刑二庭苗有水
本案涉及7个被告单位、18名被告人，各被告在共同犯罪中的地位、作用各异，如何认定主、从犯，是本案争议较为集中问题。
可以从两个层面对本案主、从犯认定问题予以辨析：
一、被告单位之间主、从犯的认定
第一、从提起犯意、组织策划、非法获利等方面分析，处于决定性地位的被告单位，既是组织犯又是实行犯，应认定主犯。
第二、对于为了贪便宜，节省生意成本，而被专业揽货走私集团开出的较为低廉的“包税”费用所吸引，对走私行为的实施、完成的责任均从属于第一类的，可认定从犯。
第三、对走私行为没有话语权、地位、作用相对次要，可以认定为从犯。
二、单位主要负责人、单位内部一般员工主从犯的认定
第一、单位主要负责人主从犯的认定。对于此类人员，原则比照所在单位在共同犯罪中的地位和作用追究责任。同时，虽然所在单位被认定为从犯，但个人在共同犯罪中地位较高或作用较大的，也可以按照主犯追究责任；同理，虽然所在单位被认定为主犯，但个人在共同犯罪中地位较低作用确实较小的，可认定为从犯。
第二、对单位普通员工，对走私货物没有决定权，只领取固定工资，不参与非法利益分配，均可以认定从犯。
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